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(回答先: 「死刑大量執行」って、それだけ残酷な罪を犯した人が日本にいる という現実を示している。執行は役人の義務 投稿者 東京音頭 日時 2009 年 2 月 01 日 00:32:59)
＞法にのっとって確定した刑を、実際には執行しないのが、法治国家として正しいのでしょうか。
ちょっと説明します。
法治主義には「形式的法治主義」と「実質的法治主義」の２通りがあり、通常は法の内容の正当性を有しなければならないという「実質的法治主義」を意味しています。なので「死刑制度が実質的に見て法の内容の正当性を有しているかどうか」ということが問題となります。
（いわゆる「悪法は法なりや」という問題に、法であるから執行せよというのが形式的法治主義で、法でないから執行してはならないというのが実質的法治主義ということになります）。
また、形式的法治主義の立場に立ったとしても、上位法・下位法の関係で上位法が優先するという原則があります。なので、死刑を定めた法律が上位法である憲法に矛盾する場合には下位法である死刑制度が無効となります。死刑制度では「死刑は、日本国憲法第36条が禁止した残虐な刑罰」である、ということになれば、死刑制度を定めた法律は無効になるので、形式的法治主義をとったとしても、死刑は法治主義に反することになります。
（上位法優先の原則を明記したのが憲法第98条です）
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【形式的法治主義と実質的法治主義】
http://ja.wikipedia.org/wiki/法治国家
また法治主義には、法律上の根拠さえあればいかなる権利・自由でも制限できると解釈されうる余地があり、そのような考え方を形式的法治主義という。
これに対し、法の内容の正当性をも問題にするのが実質的法治主義といい、法の支配とほぼ同じ意味を持つ。
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【上位法優先の原則】
http://www.geocities.co.jp/wallstreet/7009/mg0105-h.htm
法律に関する格言に「上位法は下位法に優先する」という重大な近代法の原則があります。これは文字通り、憲法（上位法）と法律（下位法）、あるいは法律と政令が矛盾する場合、下位法である法律や政令のほうが上位法による修正を受け、効力を否定されるということを意味しています。そうして、憲法を頂点とするピラミッド構造の国法秩序が完成するわけです。
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http://ja.wikipedia.org/wiki/死刑存廃問題
《論点》
憲法解釈
《死刑廃止論側の主張》
死刑は、日本国憲法第36条が禁止した残虐な刑罰であり許されない。殺人に「残虐な殺人」と「人道的な殺人」とが存在するのだとすれば、かえって生命の尊厳を損ねる。時代に依存した相対的基準を導入して「残虐」を語るべきではない。そもそも「人道的な殺人」など有るものだろうか。
《死刑存置論側の主張》
日本国憲法第31条は正規の法手続が行われる事を条件に生命刑が想定されている。また「残虐」の相対的基準は、死刑と懲役の両方に導入すべきである。法において、刑が犯罪行為で無いのは自明の理であり、「人道的な死刑・懲役」と「残虐な殺人・禁固」などという相対比較は成り立たない。
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http://www.houko.com/00/01/S21/000.HTM
第36条 公務員による拷問及び残虐な刑罰は、絶対にこれを禁ずる。
第98条 この憲法は、国の最高法規であつて、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない。
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