http://sokonisonnzaisuru.blog23.fc2.com/blog-entry-2104.html#comment3687

>非公開コメントの方へ：2010/09/04 Sat 09:35:14
お久しぶりです。
やっと最近、エントリーをアップできるだけの余裕が出てきました。
非公開コメントですので、いくらか修正した形で引用します。

＞今回の記事が阿修羅にアップ
＞http://www.asyura2.com/10/senkyo93/msg/825.html?c2#c2

情報ありがとうございます。阿修羅さんに注目されるなんて、嬉しいことですね。

＞次のコメントについてどのように考えますか？

阿修羅さんに掲載されているコメントですね。阿修羅さんへ直接コメントした方がよいのかもしれませんが、情報紹介者を尊重して、ここのブログでお返事をしておくことにします。

＞02. 2010年9月04日 09:29:12: u7lIBd3Goc
＞もし、再度の起訴相当という結論が出ても、担当する弁護士を指定するのは裁判所ですから、控訴棄却と分かっているのに、あえて指定できるでしょうか。

１　検察審査会法第41条の９は「指定しなければならない」とあるので、表面的には「あえて指定」することになりそうです。

ただし、候補に挙がった弁護士は、「指定」を受ける前に裁判所と協議することになるでしょう。というのは、検察審査会法第41条の10第1項4号によれば、違法な公訴提起の場合は、速やかに起訴しなくてもよく、その後、裁判所は「指定を取り消す」ものとしているからです（同法同条第2項）。
（以下、条文を全文引用しておきます）

「第41条の10　
　指定弁護士は、速やかに、起訴議決に係る事件について公訴を提起しなければならない。ただし、次の各号のいずれかに該当するときは、この限りでない。
　1．被疑者が死亡し、又は被疑者たる法人が存続しなくなつたとき。
　2．当該事件について、既に公訴が提起されその被告事件が裁判所に係属するとき、確定判決（刑事訴訟法第329条及び第338条の判決を除く。）を経たとき、刑が廃止されたとき又はその罪について大赦があつたとき。
　3．起訴議決後に生じた事由により、当該事件について公訴を提起したときは刑事訴訟法第337条第４号又は第338条第１号若しくは第４号に掲げる場合に該当することとなることが明らかであるとき。
　指定弁護士は、前項ただし書の規定により公訴を提起しないときは、速やかに、前条第１項の裁判所に同項の指定の取消しを申し立てなければならない。この場合において、当該裁判所は、前項ただし書各号に掲げる事由のいずれかがあると認めるときは、その指定を取り消すものとする。
　前項の裁判所は、同項の規定により指定を取り消したときは、起訴議決をした検察審査会にその旨を通知しなければならない。」

法律上は、一度「指定」して「指定を取り消す」ことになっていますが、起訴が無効と分かっているなら、実に迂遠な方法で無意味です。ですので、裁判所としては、違憲な公訴提起でないことの確約がない限り、「指定」するに至らないようにしたいと思うのが本音でしょう。

とはいえ、「指定」しないまま、起訴しないという手続にはなっていません。ですので、「指定」し、その後「指定を取り消す」ことにして、その理由（違憲だからなど）を検察審査会に通知して、終了する形になりそうです。

２　「指定」や「指定の取り消し」そして起訴後は、裁判所が関与することになりますが、この問題について、（どの段階において憲法論が表面化するか不明ですが）裁判所が審理を行う際に不可欠である、憲法判断ができるのかどうかは、疑問です。

もし首相の同意があるとして、訴追された場合、首相の同意を得た訴追が憲法７５条上違憲ではないのか否かが、裁判で直接問題となってしまいます。

しかし、憲法７５条の内容は内閣の組織・運営に関する基本的事項ですから、高度な政治的な性格を帯びるものとして、違憲審査の対象から外れるという「統治行為」論が適用できるのです。

「統治行為」論自体は判例も認めており（最大判昭和34年12月16日）、この理論によって、裁判所は審理を控えることになりますので、訴追内容を問わず、裁判の審理は終了となります。（なお、「指定を取り消す」か否かの段階で「統治行為」論を適用すれば、その段階で終了（「指定取消し」）となります。）

３　首相を訴追することは、仮に同意を得たとしても、実際上も相当に困難です。担当した裁判官であれば、そうした困難が分かるでしょうから――もちろん、前例もありませんし――「あえて指定できる」として、困難な道に分け入るのか、躊躇しますね。

＞引き受ける弁護士もいないはずですが、捜査資料が手に入るとなれば、あえて引き受ける弁護士がいるかも。

確かに、あえて引き受けることで、東京地検特捜部の違法捜査の証拠を手に入れることも可能でしょう。はっきり言って、後々、特捜部との司法取引が有利になりますから。

捜査資料入手後、捜査の不当性を明らかにしつつ、起訴は違憲であるという方向へ持っていくというやり方もあるかもしれません。そうなると、この事件は、東京地検特捜部の廃止など、大規模な検察庁改革の第一歩になりかねませんが、それはそれで最良の結果ですね。

2010/09/04 Sat 16:30:20
春霞

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